LA FAMILIA, LA GUERRA JUDICIAL Y LOS ABOGADOS:

¿CONDUCCIÓN POLÍTICA O CONDUCCIÓN MILITAR?

Eduardo José Cárdenas

1. Casi todos los abogados que conozco procuran hoy que los conflictos de familia se solucionen sin guerra judicial. Utilizan la negociación y la mediación para resolverlos antes de llegar a los Tribunales o para salir de allí cuanto antes: en este último caso, con la ayuda de jueces, funcionarios, equipo interdisciplinario y empleados. Y sin embargo hay ocasiones en que, a pesar de los esfuerzos, resulta inevitable un proceso en que un magistrado decida las cuestiones en que no hay acuerdo, e inclusive a veces hay que ejecutar forzadamente esas decisiones.

A esos casos quiero referirme en este trabajo, porque aún en esa instancia, pienso, hay opciones mejores y peores para los miembros de una familia en conflicto.

¿Cuáles son los mayores riegos que la guerra judicial trae para las familias?

La escalada. Hay una tendencia natural a expandir y profundizar el conflicto. A las zonas de pelea originales se van agregando otras. Algunas se originan en incumplimientos actuales, otras en ofensas pasadas; a veces los hijos, parientes, amigos o terceros en general resultan implicados. Y la guerra se hace total.

La cronicidad. En muchas ocasiones la guerra no termina con la decisión judicial. Ella ha decidido solamente la suerte de una batalla, a la cual seguirá otra u otras. Hay ánimo de venganza. Las áreas de conflicto judicial se expanden a la vez que el estado de guerra se cronifica. Adultos, niños y adolescentes viven años en Kosovo.

La justificación de las propias faltas de ética. A menudo el fin parece justificar los medios. Se miente y se hace mentir a terceros, inclusive a los hijos. Estas faltas no son consideradas contrarias a la ética por quien las comete, pero sí por el otro, que probablemente pagará con la misma moneda.

La involucración de las partes y la detención del crecimiento. A menudo el litigio se transforma en el centro de las vidas e impide el nacimiento o desarrollo de cualquier otro proyecto. El crecimiento, entonces, se ve detenido; el hastío, el resentimiento y la parálisis aumentan. La dificultad para abandonar una pelea que da sentido a la vida (aunque hace sufrir) se fortalece.

La involucración de los abogados y otros profesionales. En ocasiones los abogados y/o terapeutas individuales y/o otros operadores se incorporan a la “versión de la vida” del cliente, de tal modo que terminan haciendo causa común en una “guerra santa” en que “el otro” pasa a ser un demonio, causante de todos los males, al que hay que destruir (o al que hay que hacer que “se dé cuenta” de que la ley existe, etc.).

2. Que esto último suceda es el riesgo mayor para los miembros de la familia. Porque estos profesionales habrán pasado a ser aliados, con todo el poder y el prestigio que da la ciencia. Y lo han hecho no ya con un vínculo de solidaridad objetiva (“quiero tu bien, ya lo sabes, yo sé que tú lo sabes, y juntos vamos a caminar consensuada y reflexivamente; nada haremos sin que lo hayamos pensando y conversado antes y nos hayamos puesto de acuerdo para hacerlo”) sino de coalición vital (“coincidimos totalmente, tu causa es mi causa, unidos venceremos, quien no está con nosotros está contra nosotros, lo que haga cualquiera de nosotros dos por separado estará bien para el otro y el otro lo defenderá, porque somos uno”).

En ocasiones la relación cliente-profesional, pasado un período inicial de “enamoramiento”, devendrá violenta: el cliente no paga (“es víctima ¿cómo puedo cobrarle o dejarlo/a?, en realidad le cobro en dependencia de mí y en obediencia”), o llama por teléfono excesivamente y/o a cualquier hora (“me debo a este cliente, pero mi pareja está furioso/a con esta situación”) o … ¡es descubierto/a en relaciones clandestinas con la otra parte! (“me traicionó con su cónyuge, a mí que hice tanto por él/ella”), etc.

Se habrá perdido así la posibilidad, quizás la única o la última que tienen los miembros de la familia, de conservar un espacio reflexivo fuera de la guerra, que la rodee y la analice sin centrarse en ella, considerándola una parte de la vida del cliente y no su vida misma ni su eje.

Esta pérdida conlleva generalmente otra: no hay quién se encargue de señalar los límites éticos de la guerra. Los involucrados (cliente y profesional) van faltando al “derecho de la guerra” en sus respectivas áreas, pero ninguno de los dos corrige al otro porque la coalición no deja espacio para eso. Sólo cuando uno de los dos infringe gravemente puede ser que el otro se despierte: si persiste y no es considerado un traidor, su despertar puede traer cambios.

La indiscriminación cliente-profesional tiene otras consecuencias, naturalmente: una es que favorece la cronicidad del proceso “guerra” (que se dividirá en múltiples batallas). El equipo cliente-profesional se ha afiatado de tal modo que ha llegado a constituir parte importante de la identidad de cada uno. Entonces ¿por qué disolverlo? Pero para continuarlo tenemos que tener un enemigo, porque es un equipo de guerra. Necesita “el” enemigo, necesita de la guerra.

Otro efecto es el desborde de la escalada. La guerra va tomando nuevos escenarios, como el cáncer. El profesional no corta y sutura: al contrario, es tomado él mismo por la enfermedad y sin querer la agranda.

3. ¿Qué quiero decir con estas reflexiones? Que “la madre de todas las malas guerras” es la identificación entre cliente y profesional y la ausencia de un espacio reflexivo, decisorio y de consenso que envuelva las batallas y les brinde un marco de pensamiento y de ética.

En el ámbito de los conflictos judiciales de familia no está institucionalizada, a mi entender, la división entre “autoridad política” y “conducción militar”, como lo está en el nivel de las naciones.

La autoridad política gobierna la nación y decide cuándo se va a la guerra, cuánto de la población y del territorio se involucrará en ella y cuánto no, qué recursos se invertirán y cuáles no, hasta dónde llegará la guerra y cuándo se suspenderá, interrumpirá o finalizará, cómo y cuándo se negocia antes, durante y después de las actividades bélicas, etc. La conducción militar obedece a la autoridad política y conserva dentro de este campo un margen de autonomía para desarrollar estrategias y tácticas que no vulneren los mandatos de la autoridad política pero que sean de la mayor efectividad. Los fines y los medios de la guerra son decididos y monitoreados por la autoridad política. La conducción militar tiene un ámbito de decisión en la operatividad.

Es sabido que siempre ha habido y habrá discusiones y conflictos entre la autoridad política y la conducción militar de una nación en guerra. A veces esto llega a ser una guerra dentro de otra guerra. Pero es bueno que exista, porque preserva a la nación como entidad reflexiva y ética. Cuando gobiernan los militares y la nación está en guerra (caso extremo de confusión entre autoridad política y conducción militar) se producen conflictos dentro de la misma autoridad, que perjudican a la vez la sanidad de la nación y el curso de la guerra (caso Malvinas).

4. Naturalmente que podría pensarse en que la misma persona o la misma institución haga las veces de autoridad política y de conducción militar. Después de todo, es lo que hacemos corrientemente en nuestras propias vidas (en lo personal, en lo familiar, en lo laboral, etc.), cuando tenemos algún conflicto.

Es también lo que hacemos cuando, como clientes, a un abogado le damos instrucciones para que negocie y, luego, para que litigue. ¿No podríamos acaso conservar en una parte de nosotros mismos y del profesional una autoridad política y en otra parte compartir la conducción militar?

Sí, se puede, y cuando los conflictos son benignos (esto es, objetivos, por una causa real y concreta y no involucran facturas impagas y la entera vida de los protagonistas) y duran poco tiempo (si se prolongan comienzan a tener vida propia) generalmente el resultado es bueno.

En los casos opuestos (conflictos en que los protagonistas incluyen la vida pasada y futura en batallas incesantes) no es así. Uno desearía que hubiese “alguien” o “algo” que crease un contexto de “alto el fuego, vamos a pensar”. La guerra es convocante, es dolorosa pero es atractiva, tanto si se está ganando como si se está perdiendo. A veces el juzgado o la defensoría de menores dan esa voz de alto, pero en muchas ocasiones ya es tarde, o no es suficiente.

Ahora bien, los conflictos de familia que llegan a los estrados judiciales casi siempre tienen una mezcla de ambos modelos: se originan en causas en apariencia benignas y concretas y al prolongarse se descubre el trasfondo que se está jugando en ellos.

Y lo malo es que, cuando una guerra se inicia casi siempre parece benigna, puntual, concreta y breve y en realidad nunca se sabe cómo devendrá. Y además es de a poco, no de golpe, que se convierte en destructiva, omnívora y eterna. De modo que los protagonistas no se dan cuenta, ni clientes ni profesionales, de aquello en que se están metiendo o están decididamente metidos. Y creen que pueden seguir operando con la fórmula que identifica autoridad política y conducción militar en la misma persona o institución.

A veces advierten lo que está pasando (generalmente porque se está perdiendo, porque hay hastío o porque se está a punto de separar la nueva pareja del cliente, harta de que su compañero viva en una suerte de poligamia emocional) y a veces ya no pueden ni advertirlo. En el primer caso a menudo sucede que si hay honestidad suficiente el cliente o el profesional o ambos piden una interconsulta. En estos supuestos el profesional interconsultado trabaja procurando restaurar la autoridad política. Después hablaremos de esto.

5. Porque antes me gustaría pensar en la variedad de formas que existen para no llegar a resultados dramáticos que comprometan la vida de adultos, adolescentes y niños.

Cuando en 1999 dejé la magistratura y me dediqué a ejercer como abogado de familia me di cuenta de que era más fácil, menos costoso y más efectivo evitar estas tragedias que curarlas. Y advertí que, cronológicamente, el origen de los males no está en el proceso judicial en sí mismo sino en el momento en que el abogado “se encarga” del problema familiar de su cliente. Este pacto, expreso o tácito, es un primer paso hacia una consensuada inhibición o pérdida de poder del cliente en las decisiones y coincide luego con lo que en este trabajo llamaría una “consensuada inhibición o pérdida de poder de la autoridad política”. Con más de cien casos analizados en el ejercicio de la abogacía, escribí un libro que por respeto al lector ni siquiera resumiré aquí, pero al cual remito porque a mi entender allí está “la madre de todas las batallas”. [1]

El cliente no sólo debe conservar la autoridad política sino un ámbito social en el cual reflexionar y desarrollarla, independientemente de las conversaciones con su abogado. Por eso es que éste, a la vez que ayuda al cliente a desenvolver la autoridad política (no se trata sólo de decirle “la decisión es suya”, obviamente, sino de colaborar para que así sea) debe fortificar la inserción del cliente dentro de su propia red social natural, porque éste es el recinto donde esa autoridad se conservará y crecerá. Todo esto fue objeto de la obra mencionada. Hoy, habiendo trabajado varias veces más casos que entonces, sus conclusiones son ratificadas.

6. Una posibilidad no usada por lo general, pero que puede resultar muy útil, es que las partes convengan entre ellas que tomarán solamente abogados para negociar y acordar, profesionales que se comprometan, si esta instancia falla, a no continuar ellos mismos por el camino del litigio. Esto da a todos, miembros de la familia y abogados intervinientes, un contexto consensuado y comprometido con la no beligerancia, que a la vez los estimulará a desarrollar más creativamente la negociación. [2]

En los Estados Unidos de Norteamérica existen asociaciones de abogados (llamadas de Derecho Colaborativo) cuyos miembros se comprometen a intervenir sólo en la etapa de la negociación y nunca en la judicial. [3]

7. Superada esta etapa de negociación está siempre el recurso a la mediación, contexto en el cual habrá un tercero especializado en ayudar a los miembros de la familia a recuperar y fortalecer su autoridad política. Veo aquí la mediación familiar como un ámbito focalizado sobre todo en promover y prolongar reflexiones más que en generar acuerdos, y a él le dediqué una obra que tampoco, para felicidad de los lectores, resumiré aquí. [4]

8. Pero ahora nos enfrentamos de nuevo con el problema originario: qué cuando todo lo anterior ha fracasado y el abogado y su cliente deben ir a la guerra, o son desafiados a defenderse y quizás a contraatacar.

Antes de entrar en el tema y congruente con lo que aprendí al irme de Tribunales, diré que si los pasos anteriores se cumplen, cliente y abogado estarán mejor preparados para llevar un control de lo que hacen, es decir, una distancia entre autoridad política y conducción militar. Porque ya habrán practicado el arte de la reflexión, del diálogo y de la consulta con la red social desde el principio mismo de su relación. Y eso es imprescindible. Si las actuaciones prejudiciales no son bien hechas es probable que la guerra se expanda, se cronifique, se contravenga en ella la ética y se involucre en forma creciente la vida de los protagonistas. Si están bien hechas, en cambio, aunque no tengan el éxito del acuerdo, este riesgo disminuye mucho.

9. Espero contar con el apoyo de mis colegas especialistas en familia si digo que en todo proceso judicial contradictorio de familia, para evitar los riesgos señalados más arriba, debería convenirse con el cliente, antes de iniciarlo, quiénes, cómo y cuándo ejercerán la autoridad política. Soslayar este tema por parte del profesional implica o ignorancia sobre los peligros expuestos en este trabajo o una excesiva confianza en sus propias fuerzas para permanecer suficientemente no involucrado en el conflicto y para visualizar sus variados y complejos aspectos no jurídicos y judiciales. En ambos casos es una grave falta a la ética.

Pero en seguida agregaré: hay muchas formas de cumplir este deber. Lo que es imprescindible es tenerlo en la hoja mental de ruta y cumplirlo. Si es así, muchas modalidades habrá de hacerlo y, entre esas muchas, me gustaría señalar algunas que he experimentado personalmente, tanto como litigante como siendo consultado por profesionales y/o clientes que están litigando con otros abogados.

10. Un recurso que ya hemos mencionado es la interconsulta. En estos supuestos el profesional interconsultado, como ya dijimos, trabaja procurando restaurar la autoridad política. Puede que la consulta sea estrictamente sobre un tema de guerra y no haya lugar para esto último. Pero usualmente una interconsulta envuelve expresa o tácitamente un pedido de reflexión sobre lo que está sucediendo.

Es verdad que a veces el cliente y/o su abogado están tan involucrados en la guerra que no pueden escuchar nada que no sea “de” la guerra. Pero a menudo no es así y la intervención reflexiva tiene un espacio. Un espacio muy útil, por cierto.

Pero, atención, esta interconsulta es un rapto espontáneo. Es útil pero insuficiente. Si ésta es la forma que se va a usar para ejercer la autoridad política, debe programarse desde el principio de cualquier litigio de familia y llevarse a cabo cada tanto, suceda lo que sucediere.

11. Hay otras variantes más sencillas y económicas. Una por la cual siento particular predilección es convocar al cliente con su red social natural (parientes, amigos, nueva pareja: personas que lo quieran y estén dispuestos a perder dos horas de su tiempo pensando para él). Cada tanto, una reunión de este tipo, programada su periodicidad desde el principio, es ideal para reflexionar sobre la guerra: si continuarla, suspenderla o terminarla, evaluar sus costos económicos y emocionales, ver cómo están los implicados (hijos y otras personas), analizar las posibilidades de negociación del momento, etc.

12. Si, como habitualmente hoy en día es mi caso, me comprometo con el cliente a negociar pero le aclaro que no lo acompañaré en el litigio, la situación es muy sencilla. Usualmente y cada tanto el cliente y su abogado tienen una reunión conmigo no sobre la conducción militar (salvo que lo pidan) sino sobre reflexiones que corresponden a la autoridad política.

13. El cliente y/o el abogado metidos en un proceso judicial pueden acordar que esta reunión sea mantenida con otro tipo de profesional no abogado. Por ejemplo, con el terapeuta del cliente o de sus hijos. Este tipo de entrevistas son muy útiles y tienen la ventaja de no desmerecer al abogado, quien no entra en competencia con el otro profesional no abogado. También son interesantes para éste, que se enterará de aspectos del litigio habitualmente no debatidos en las reuniones que mantiene con su cliente.

Lo que digo del terapeuta puede hacerse extensivo a otro tipo de profesionales como el médico psiquiatra, el pediatra, el ministro religioso, etc.

En resumen, cualquier forma será buena si se programa con anterioridad quién, cuándo y cómo ejercerá la autoridad política.

14. Aunque lo hemos abordado de paso, faltaría señalar con alguna especificidad, a mi entender, un tema: cuáles son los puntos que la autoridad política debe reflexionar, debatir y decidir inmediatamente antes y durante el proceso judicial contradictorio de familia.

Ellos son (sin que esta serie sea excluyente):

A. Antes de iniciar el proceso:

a. Qué se quiere lograr, piso y techo.

b. Costos emocionales que erogará.

c. Costos económicos.

d. Tiempos probables.

e. Qué haría parar el proceso.

f. En este caso, cómo pararlo (si involucra, por ejemplo, una denuncia penal, esto hay que analizarlo bien).

g. ¿Cuál será la ética de nuestra conducta? Parámetros. [5]

B. Luego de iniciado el proceso:

a. Qué está pasando en la familia. ¿Era lo previsto?

b. Cómo están los hijos, sobre todo si son pequeños o adolescentes.

c. Cómo está el cliente. Físicamente, psicológicamente y socialmente.

d. Costos económicos: ¿son los previstos?

e. ¿Se puede mantener o reanudar la negociación? ¿Es el momento? ¿Por qué?

f. ¿Estamos manteniendo la ética o nuestros principios (del cliente y del abogado) en cada acto?

g. ¿Se debe suspender o dar por terminado el proceso?

h. Si la respuesta es positiva ¿cómo?

15. Este trabajo es sólo un aporte para abrir un diálogo que me parece imprescindible y espero que se entienda de este modo.

Notas

[←1]

Se trata de El cliente negocia y el abogado lo asesora. Una variante poco usada en los conflictos de familia, ed. Lumen Humanitas, Buenos Aires, 2004.

[←2]

La idea es del Dr. Ricardo Videla, abogado de familia y Presidente de la Fundación Retoño.

[←3]

Véase el excelente trabajo de Adriana Wagmeister, Un novedoso abordaje de los conflictos familiares en los Estados Unidos de Norteamérica: Colaborative Law, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, ed. LexisNexis, Buenos Aires, marzo/abril 2005, n° 30, pág. 299.

[←4]

Se trata de La mediación en conflictos familiares, ed. Lumen Humanitas, Buenos Aires, 1997.

[←5]

Por ejemplo, un principio ético concreto sería: nunca decir o escribir nada que no me gustaría que los hijos lean.

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